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| 作为中国法基础的比较法和历史 |
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[宪法监督的论文] 在谈到中国法律的制定和修订时，不时以极端教条的方式主张的两种观念一直处于冲突之中。一方面，一种观念是模仿或借鉴西方国家最新的法学观念、理论和制度，另一方面，一种观念是发展和改变中国古代的传统制度和理论。现在法典已被制定出来并得以通过，有时这两种观念就成为批评新法典或为之辩护的基础，而且，在经由解释和适用来发展这些法典的过程中，这两种观念又一次进行了交锋。
在中国法典之解释和适用的一致性取得以前，就两种观念的进路必须进行基本的澄清。如同过去的世纪中眼见的那些进路模式和在1900年生效的德国法典所带来的浪潮中诞生的，那些行将予以阐释和适用的现代法典一样，我们对中国法的解释和适用采用的进路是历史的还是分析的？在我看来，一度被主张的所谓“衡平解释”已经随它得以充分施展的极权政体一道发生了变化；而社会法理学的方法与期望的目标和达致目标的手段的关联要大于与中国从何处去找打造自己法典的材料及法律执行的问题的联系。
从19世纪的历史理论的立场出发，每个民族必定有它自己的法律。无疑，不能指望法律造就一个伟大的民族。更有可能的情形在于，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而，在与西方世界接触以前，中国人民并没有造就自己的法律，他们与西方民族一样受到现代世界运输和交通的强烈影响，而古代制度和理论尚存在的民族寥寥无几。进而言之，当革命之后的中国兴起了建设现代法律制度的需要时，中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础之上发展出自己的法律，如果可行的话，渐进的转型也是更好的选择。
在19世纪的历史法学理论看来，——这一理论是由萨维尼推动的，在19世纪后半叶的欧洲大陆居于主导地位，并于19世纪末期和本世纪伊始得到了英语世界的广泛认可——法律不是创造的，而是发现的。只能发现法律而不可能创设法律是历史法学不易之教义。法典和制定法不过……
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