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作为非正式法源的民意与司法裁判

[国际经济法论文]    由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断,所以,一般情况下,依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素,使得法官对社会冲突的解决,往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐,其直接关系到社会秩序的稳定。因此,要提高公众的法律意识,实现判决与公众接受的一致,司法裁判的价值地位就显得特别重要。有鉴于此,笔者将围绕非规范性因素在法官裁判中的适用进行研究和探讨,希望能对司法公正以及构建和谐社会有所贡献。   一、中国古代司法裁判中的民意   所谓民意,又被称为民心、公意,是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。它是一切社会机制赖以运行的基础。(1)规范性的法律是要求社会民众来遵守的,因此法律就应当是符合民意的、并为社会民众所普遍认可的规则,否则,法律就会失去其存在的价值。所以,民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。   司法对民意的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国,民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。以前研究中国法制史的学者一般都认为,中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格束缚,因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定,严禁“不直”和“纵囚”。近年来,一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较,发现了中国自汉代春秋决狱以来,存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”(2)这就是说,中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上,根据社会的一般正义观念包括民意而对法律规则进行适当的变通。   中国古代并没有职业化的法官,他们在裁判过程中……
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作为非正式法源的民意与司法裁判
法制改革及法制化过程的成本收益分
法律解释(学)的基本问题
中国传统法律文化视野中的清官司法
论人的法律需要
法律信仰的内在悖论
法治的社会功能
试论判例法的适用方法
论罪刑法定的人权价值
良法何在?——论法治的价值基础
当代法律方法论的转型——从司法三
论判例制与法律的确定性
行政宪政化界说
论社会分层研究
法律国家主义评析
依法治国与国家犯罪形成的解析
论法律的缺陷
律师职业与法治的辨思
法的价值在法的体系中的地位和作用
法理念与法治进化论
 
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